闫会东律师：违法建筑究竟该如何依法认定？

近年来，无论是行政执法机关在行政执法中，还是人民法院在审判执行中，涉及违法建筑处理的情况越来越多。

征收拆迁中“以拆违代拆迁”的现象也令广大被征收人深恶痛绝而又无可奈何。

那么，究竟什么样的建筑才应当被依法认定为违建呢?违建这个“筐”真的什么房子都能装得进去么?本文，北京在明律师事务所的资深征收维权律师闫会东将为大家解析这一问题。

一、究竟什么是违章建筑?

违章建筑又称违法建筑，现在比较通行的叫法是违法建设。

违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

从法理上讲，是指违反《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。

目前，我国有关建筑物建造程序的法律法规，主要包括《建筑法》《城乡规划法》及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》以及住房和城乡建设部颁布的《建制镇规划建设管理办法》等。

一般而言，违反以上法律法规中关于建设用地许可证及建筑工程规划许可证等规定，处于不合法状态的建筑物、构筑物及其他设施，都属于违法建筑。

二、违法建筑都有哪些表现形式?

一般来说，违法建筑主要包括如下种类 ：

(一)占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;

(二)不按批准的设计图纸施工的建筑;

(三)擅自改建、加建的建筑;

(四)农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑;特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑;

(五)农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑;

(六)擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑;

(七)逾期未拆除的临时建筑;

(八)违反法律、法规有关规定的其他建筑。

三、违法建筑应当如何认定?

(一)违法建筑认定的原则

(1)法不溯及以往原则。

我们经常看到有些建筑物形成于七八十年代甚至更早的时间，在当时所需手续很少或者不需要审批就可建成。

而《中华人民共和国城市规划条例》颁布时间是1984年，《中华人民共和国城市规划法》的实施时间是1990年，《中华人民共和国城乡规划法》的实施时间是2008年，如果以建筑形成之后颁布的法律作为认定违法建筑的依据，这显然涉及法律的溯及力问题。

所以，必须结合建筑物形成时法律规定确定合法与非法。

(2)教育为主，处罚为辅，宽严相济。

计划经济时期，国家经济还很薄弱，城市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨胀，满足住房需求总体靠居民自行解决，例如许多旧城区的“棚户区”。

这种自行解决的住房未经任何审批许可，或为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，这些建筑虽未办手续，但很早形成，对他人利益没什么影响，甚至在一些收费中把该部分面积算进去了，再作为违法建筑于法于理均不符。

(3)程序正当原则。

这是行政程序法的基本原则和核心原则。

拆除违法建筑，必须采取公开、合法的原则，也就是说认定及拆除违法建筑行政主体所遵循的步骤、所采取的手段必须合法的。

(二)违法建筑认定的依据

现行有效的法律依据主要是《城乡规划法》，按照《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。

认定是否是公民合法财产，必须以国家的相关法律为依据。

按照城乡规划法的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，拥有对违法建筑进行处理的行政执法权，当然他们是否可以作为违法建筑的确认机关笔者还是存有异议，但是需要指出的是，人民法院无权在审理和执行案件过程中确认违法建筑的性质。

综上所述，违法建筑的出现不仅是一个法律问题，更是一个社会问题。

对于已经出现的违法建筑的问题相关部门要慎重处理，不能采用一刀切的模式，以是否具有建设工程规划许可手续作为房屋作为违法建筑的依据，尤其是在矛盾比较尖锐的在房屋拆迁案件中。

这种一概而论的做法没有法律依据，也没有理论依据，更脱离我国实际。

事实上，即使1987年之后的房屋普查登记，由于多种原因，仍然存在遗留的无照房屋存有违法建筑嫌疑的状况，该房屋是否为违法建筑，应当按照城乡规划法的规定，由城乡规划部门进行认定，并依法作出处理决定。

“以拆违代拆迁”，属于行为动机、目的的错误，很难经受得起法律的严格审查、检验。